Marcos Criado de Diego, profesor de Derecho Constitucional, defiende la necesidad de reformar la Constitución española

Cambiar la Constitución eligiendo jueces o la vía española a la reforma constitucional / Marcos Criado:

“¡No le toques ya más/ que así es la rosa!” exclamaba el poeta en Piedra y Cielo; y esta suerte de mandato estético parece haberse convertido en regla de conservación de las normas en el constitucionalismo español contemporáneo: ¡No toquen la Constitución que la empeoran! Se olvida, sin embargo que, con este mandato, Juan Ramón Jiménez aspiraba a conseguir la “perfección viva”, sin la frialdad que tienen las cosas artificiales. Y “viva” es la palabra clave aquí, porque mientras que en la estética que defendía Juan Ramón los objetos poéticos que se han conseguido perfectamente vivos permanecen ajenos al paso del tiempo, las constituciones envejecen y, si no se pone remedio, pueden morir. Por eso, a diferencia de los poemas, las constituciones, para que sigan vivas, hay que tocarlas.

Al envejecer, las constituciones pierden eficacia porque no son capaces de ofrecer respuestas satisfactorias a los retos que plantea una sociedad distinta a la que existía cuando fueron aprobadas. La pérdida de eficacia puede ser de distintos tipos y grados: desde una crisis constitucional profunda en la que el régimen político ha perdido capacidad para proveer bienes públicos básicos y satisfacer necesidades ciudadanas, hasta un cambio en la distribución social del poder entre actores políticos, con todas las variaciones y articulaciones posibles entre estos tipos y grados.

Cuando se da alguna de estas situaciones, hay que “tocar” la constitución, es decir, hay que adaptarla al tiempo histórico en el que debe ser aplicada. Esta adaptación puede hacerse por vía interpretativa o mediante una reforma constitucional. La adaptación por interpretación judicial se produce bien cuando el Tribunal Constitucional admite la regularidad jurídica de los desarrollos legislativos que pretenden actualizar la Constitución, bien cuando directamente los jueces atribuyen un significado a las normas constitucionales distinto del que habían tenido hasta aquel momento y acorde con los valores sociales prevalentes en el momento en que la constitución debe ser aplicada.

En 42 años de vida la Constitución española apenas se ha reformado en dos ocasiones, con lo que la adaptación de la Constitución al cambio histórico ha estado en manos de los jueces. Brillantes juristas como Francisco Tomás y Valiente han defendido este mecanismo como el más adecuado para actualizar la Constitución en tanto que evita los traumas que puede generar un proceso de reforma. Pero la interpretación adaptativa tampoco está exenta de traumas.

Los jueces pueden adaptar la Constitución al cambio histórico eligiendo, de entre las múltiples interpretaciones que caben bajo la dicción constitucional, aquella que de mejor manera dé respuesta a las nuevas situaciones. Incluso pueden llegar a admitirse soluciones constructivas que recreen la norma si llegase a ser necesario, pero en todo caso la interpretación debe tener una conexión lógica con la letra de la norma que interpreta.

Los jueces no pueden crear constitución. Puesto que no es razonable pensar que en la Constitución se encuentra todo el universo de casos que pueden llegar a plantearse y de soluciones que pueden llegar a demandarse. Conforme se alarga en el tiempo la interpretación judicial de una constitución no reformada tanto mayor es la necesidad que los jueces tienen de reconstruir las normas constitucionales, pudiéndose llegar a situaciones de auténtica creación judicial de la norma suprema. En este caso, la interpretación adaptativa evitaría el trauma de la reforma a costa de la normatividad constitucional, toda vez que la constitución efectivamente aplicada sería la constitución judicialmente establecida.

Puede ocurrir también –y de hecho está ocurriendo en España– que la orientación política mayoritaria del estamento judicial, de sus órganos de gobierno y de las altas cortes no coincida con la ideología de la mayoría social y de la mayoría parlamentaria. La ideología de los jueces juega un papel notabilísimo a la hora de elegir entre varias interpretaciones posibles y puede ocurrir que sus elecciones interpretativas no coincidan con el sistema de valores socialmente preponderante, abriendo la puerta a una deslegitimación del poder judicial.

La reforma constitucional es un recurso que permite evitar ambos problemas, sacando las decisiones del ámbito judicial y llevándolas a su terreno natural, que es la arena política. Sin embargo, la reforma no está en el horizonte de ningún partido político español, fundamentalmente por tres razones: porque en un escenario político fragmentado y polarizado los acuerdos que exige la reforma constitucional se antojan poco menos que imposibles; porque ningún partido mayoritario encuentra incentivos para participar en una reforma que, atendiendo a una realidad multipartidista, muy probablemente recorte el poder institucional al que actualmente tiene acceso; y porque nadie percibe todavía que nos encontremos en una situación de crisis que exija la reforma.

No debemos perder de vista que cuando la reforma constitucional deja de ser una opción viable, la única posibilidad para tocar la Constitución es la de operar sobre la orientación política del poder judicial. Se trataría así de reformar la Constitución eligiendo jueces de una determinada orientación y de evitar el cambio constitucional impidiendo la elección de jueces para conservar la orientación ideológica de los órganos jurisdiccionales, aunque no coincida con la mayoría parlamentaria.

Actualmente España vive el bloqueo por parte del Partido Popular de la renovación de cuatro miembros del Tribunal Constitucional y del Consejo General del Poder Judicial para mantener la mayoría conservadora tanto en estos órganos como en las Salas Segunda y Tercera del Tribunal Supremo, que ventilan los casos de mayor incidencia política. El argumento que esgrime es el de impedir que un partido de nuevo cuño como Unidas Podemos pueda postular candidatos. Es decir, el de impedir que nuevas sensibilidades políticas puedan incorporarse a la interpretación judicial y puedan contribuir a adaptar el sentido de las normas constitucionales a una sociedad en la que esa fuerza política ha obtenido el respaldo.

Impedir la reforma de la Constitución no es una forma de protegerla. La reforma es un instrumento que garantiza la continuidad de la Constitución en el tiempo, mientras que la falta de reforma constitucional es un recurso que, tarde o temprano, provoca la pérdida de normatividad y eficacia de la Constitución porque el derecho no es la rosa del poema: si no se adapta al tiempo en que debe ser aplicado, muere. En España hemos sobredimensionado la importancia de la interpretación judicial para la conservación del sistema constitucional, pero a costa de trasladar al ámbito judicial la disputa política que debería ventilarse en los espacios y los procesos de la reforma.