El informe del Consejo Fiscal sobre el anteproyecto de ley de memoria democrática defiende el concepto de “justicia restaurativa” como vía para investigar los crímenes del franquismo y garantizar a las víctimas el derecho a conocer la verdad y recuperar los restos de sus familiares independientemente de la posibilidad de castigar a los culpables. Cinco fiscales han emitido un voto discrepante en el que sostienen que las normas que rigen en el derecho penal impiden esas investigaciones y que el anteproyecto crea “falsas expectativas”.

Voluntarios de diversos países visitaron España en sucesivos veranos para ayudar en la exhumación de fosas del franquismo a iniciativa de asociaciones de familiares, que impulsaban su apertura tras solicitar al Gobierno las subvenciones previstas en la llamada ley de memoria histórica (2007). A todos les sorprendía que todo aquello —acudir al escenario de un crimen, recuperar restos humanos con signos de muerte violenta como cráneos agujerados por impactos de bala y manos atadas con alambre— se llevara a cabo sin que la justicia interviniera en ningún momento. Especialmente sorprendidos quedaban los argentinos, cuyo país sigue juzgando hoy a los responsables de crímenes durante la dictadura. Ese desamparo de los familiares le valió a España varias reprimendas internacionales, incluida Naciones Unidas. El anteproyecto de ley de memoria pretende ahora incorporar al Estado en todo el proceso, incluyendo a la Fiscalía.

El informe, no vinculante, del Consejo Fiscal sobre el anteproyecto de ley de memoria democrática ha reabierto el debate jurídico que en 2008 impulsó al juez de la Audiencia Nacional Baltasar Garzón a abrir una causa sobre los crímenes del franquismo, lo que le supuso un juicio por prevaricación, del que resultó absuelto en 2012. El Consejo ha salvado el trámite por la mínima, subrayando que no solo se trata de reparar individualmente a los familiares, sino de responder al interés “social”, “colectivo”, de “preservar la memoria democrática” y la defensa de los derechos humanos. Cinco fiscales de la Asociación de Fiscales han hecho un voto discrepante contra el anteproyecto de ley. Consideran “absolutamente innecesaria” la creación de una fiscalía de sala especializada en memoria histórica; critican la “ambigüedad” del texto y aseguran que crea “falsas expectativas” a los familiares. Recuerdan la sentencia del Supremo de 2012 —que censuró la causa de Garzón pero lo absolvió del delito de prevaricación—. Esta señala como “cuestiones impeditivas para el desarrollo de investigaciones penales por extinción de la responsabilidad penal” la prescripción, la muerte del reo y la amnistía [en alusión a la ley de 1977].

El informe del Consejo, que firma la fiscal general del Estado, Dolores Delgado, recuerda que “las legítimas expectativas” de los familiares “a saber la verdad de lo acontecido”, conocer el paradero de los desaparecidos y “recuperar sus restos para darles un trato digno”, han sido “configuradas como derechos en la Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas”, ratificada por España. Añade que, al tratarse de muertes violentas “adquieren carácter judicial penal” porque “los restos encontrados pueden constituir una fuente de prueba, a partir de la que se pueden establecer las circunstancias en que se produjo la muerte, de modo que la exhumación adquiere una finalidad judicial”. Que el fiscal esté presente, concluyen, permite amparar los derechos de las familias “bien en el marco del procedimiento que se incoe por el órgano judicial, bien en el ámbito de las diligencias incoadas por la fiscalía competente”.

En cuanto a la extinción de la responsabilidad penal, el informe señala que, además de facilitar la recuperación de los restos, la Fiscalía puede “explorar otras vías como la de la justicia restaurativa”. Con ella se busca “amparar, reconocer y reparar a las víctimas con el objetivo de que su testimonio, recuerdo y reflejo de la realidad de los hechos sirvan en sí mismos como garantías de no repetición”. La posibilidad de acudir a la justicia restaurativa está incluida en el anteproyecto de la Ley Orgánica de Enjuiciamiento Criminal remitido también para informe al Consejo Fiscal, y sigue la recomendación del comité de ministros del Consejo de Europa.

En cuanto a la pertinencia de una unidad especializada en la Fiscalía, el Consejo subraya la necesidad de unificar criterios y centralizar la interpretación de la compleja legislación internacional en la materia. Se trata de perseguir “de una manera más eficaz las violaciones de derechos humanos”. El informe propone cambios en la redacción del anteproyecto para matizar que el fiscal de sala no se atribuirá con carácter general la tramitación de diligencias de investigación, sino “solo respecto de aquellos supuestos de especial trascendencia apreciada por el Fiscal General del Estado”, como ocurre con los fiscales de sala que coordinan los casos de violencia machista o del medio ambiente.

En 2014, el relator especial de la ONU Pablo De Greiff emitió un informe en el que instaba a España a dejar sin efecto la ley de amnistía para investigar los crímenes del franquismo y reparar a sus víctimas. Para el exmagistrado del Supremo José Antonio Martín Pallín los jueces que no atendían a los hallazgos de restos humanos con signos de muerte violenta en las fosas del franquismo estaban “prevaricando”.